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admin 攻略秘籍 2024-05-01 1278 0

“职务行为”的抗辩

真的可以让你免于承担侵权责任吗？

在笔者近期接触的知识产权侵权诉讼案件中，这些案件都有一个特点：就是案件被告主体多，身份多样。这些被告主体身份既有公司、个人独资企业、个体工商户、也有公司的股东、法定代表人、普通自然人等。当我们在诉讼中主张公司侵权，而现有取得的证据将责任承担主体指向公司股东、法定代表人、以及对外以该公司名义从事生产、销售的自然人的时候，这些主体在案件诉讼中大多都会主张：其身份为公司的员工，对于被指控的案涉侵权行为属于履行公司职务的行为，依法不应当承担责任。

□ 那么这种抗辩观点是否成立？

□ “职务行为”的成立与否对于责任承担有着怎样的影响？

□ 实践中又如何判断“职务行为”？

接下来，

本文将针对这些问题展开探讨

“职务行为”的法源考察

从查阅的资料来看，我国现行法并未直接对“职务行为”的概念有着明确的规定。在《民法总则》颁布之前法院在论证“职务行为”的时候通常援用的是《民法通则》第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《民法总则》，颁布后，法院援用的法律基础通常是《民法总则》第61条第二款：法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。第62条第一款：法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。颁布后的《民法典》延续了这样的规定。以上法律条文并没有规定“职务行为”的概念，更多的是一种责任的归属制度设计。即便是最高院在1992年颁布的《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》[法发（1992）22号]（已废止）当中的第42条 [1]内容中直接使用了“职务行为”这一表述，但依然是站在归责主体的角度进行规定。以上法律条文从文义上并不能直接得出“职务行为”的概念，而且以上条文规制的主体主要是公司的法定代表人。

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将“职务行为”法源的考察范围扩展，在《民法典侵权责任编》第1191条规定了：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。该条文出现在民法典的侵权责任一编，从条文内容来看，同样是责任归属的规定，但是将范围扩展到公司法人以及公司法定代表人之外，即无论是公司法人还是一般的具有用工资格的单位，只要其工作人员执行在工作任务过程中造成他人损害的，那么责任就应当由该单位承担。

综上>

“职务行为”并非是一个法律理论层面的用语，从以上现有的具体的法律规定中并不能直接获知“职务行为”的概念。但是我们可以得出以下基本判断：

第一：职务行为的规制对象是在公司法人或者其他具备用工资质的单位从事一定工作的自然人，无论该自然人身份是法定代表人、负责人、还是一般职员、工作人员。

第二：必须是从事职务工作。但是关于“职务工作事务”的认定，实践中一般会采用从宽认定的标准。

“职务行为”的实践认定

如上文所言，关于“职务行为”并未有直接的法律规定，但是实践中经常会运用。那么实践中法院是如何论证“职务行为”成立或不成立的，在普通民商事案件与知识产权侵权案件中，法院认定“职务行为”是否存在差异，裁判思路是否一致?

（一）普通民商事案件对于“职务行为”的认定

▌案例一：兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案 [2]

在该案中，作为深圳市机场股份有限公司董事的崔某伙同其他人与兴业银行广州分行人员商谈贷款事宜，提供虚假文件和伪造的董事会决议，指使李某以私刻的公章代表深圳机场公司签订授信合同和贷款合同，并在其后亲自使用私刻的公章与兴业银行广州分行签订了借新还旧的贷款合同，部分骗贷金额用于偿还深圳机场公司对浦发银行的贷款，上述行为致使兴业银行误认为崔某在履行职务行为。而造成本案损失的重要原因在于，深圳机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力，深圳机场公司在本案中具有明显过错。应当承担主要赔偿责任。

该案中行为人为崔某，因崔某个人的职务身份以及伪造系列文件，导致兴业银行产生了误认，才向深圳机场公司发放了贷款，就此而言，是符合表见代理制度的。表见代理制度之下，为保护相对人的利益，行为人事实行为的后果由被代理人承担。但事实法院并未认可表见代理，理由是：相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定。

本案从“职务行为”的理解上，因行为人为公司的董事，从事专门的管理工作，且有公司盖章文件，就相对人而言完全有理由相信其有代理的权限，即便在最后查明的事实中，法院也并未否认其职务与主管权限，仅仅是文件印鉴的伪造。不考虑其他因素，是符合表见代理构造的，由此完全可以将责任承担主体从自然人引流至公司主体。表见代理其目的在于保护交易相对方的安全，承认合同有效，但是法院认为案涉合同无效，由此便产生矛盾与冲突。在否定表见代理的情况下，法院以深圳机场公司没有对其员工尽到监管义务，导致案涉借款的发生，从而该员工的行为后果归责于公司。此种论证逻辑依然是“职务行为后果应当由公司承担”，承认了“职务行为”。但深层的原因是“法院查明行为人崔某获得兴业银行借款后，将部分借款用于偿还银行借款”，该事实一方面进一步说明行为人崔某实施的是职务行为，另一方面是 “利益之所在，责任之所在”的运用，深圳机场公司获得了利益，故应当承担责任，但不否认深圳机场公司承担责任后向崔某追偿。

▌案例二：王春生诉张开峰、江苏省南京工程高等职业学校、招商银行股份有限公司南京分行、招商银行股份有限公司信用卡中心侵权纠纷案 [3]

该案中张开峰作为一名教职工人员，其职务内容并不包含代替学生开办银行卡的工作内容，也没有得到该学生的授权许可，因此张凯峰擅自以学生的名义前往银行开办银行卡的行为不属于职务范围的工作，与其所属单位无关，因其行为造成的法律后果均由其个人承担。而银行方面，对于代为他人办理银行卡的此种交易行为应当课以更为审慎的义务，但是银行方面由于未尽到审查义务也许承担相应的责任。

该案例确立的规则是：对于明显超出职务范围的行为，普通人凭借一般认识即可判断不属于职务工作范畴的行为，相对人仍然进行交易的，相对人的信赖不被保护。尤其是对于可以做到审慎义务，应当做到审慎义务的相对人其信赖如需得到保护则需要更为严苛的审查义务。

该案的特殊性在于普通教师的职务范围比较好确定，即承担课程教学任务，学生的教育以及管理。但是在市场经济的交易中心，面对陌生的甚至是熟悉的交易伙伴，对于前来洽谈业务的人员，其职务工作的范围却经常被模糊，陷入不易判断的境地。因此在民法上建立的“表见代理”制度，保护合理的信赖，以此来保障交易安全、促进交易。但究竟需尽到何种交易审慎义务，实践中采用的是“外观主义”，即一般人理性人的判断，即只要通常看来前来交易的人员可以被相信得到了被代理人的授权，具有交易权限，那么相对人的信赖利益就应当被保护，被代理人就要受到拘束，承担交易的义务。

▌案例三：梁德华与新田县宝锭钢业金属有限公司借款合同纠纷 [4]

该案中法院认为宝新田县宝锭钢业金属有限公司（下称宝锭公司）法定代表人在《联营协议书》上签字即代表宝锭公司的意思，宝锭公司应当对伍文军的签字承担法律责任。另因伍文军系宝锭公司的法定代表人，在没有证据予以否定的情况下，作为相对人梁德华有理由相信伍文军代表了宝锭公司的真实意思表示，况且在一审中伍文军还认可该公司的股东现在只有伍文军和伍文军的母亲，结合梁德华实际支付的款项主要用于宝锭公司的事实，应认定宝锭公司与梁德华的约定有效。宝锭公司以伍文军未经公司同意为由否认公司法定代表人对外签字的效力的理由不能成立，不予支持。

这个案例就是直接适用了民法关于公司法定代表人在经营过程中从事的民事法律行为承担法律责任。即只要是法定代表人在经营活动中实施的行为，属于职务行为，无论是利益还是后果均由成公司承担，法定能够代表人不承担责任。但是该论述的问题在于，是否法定代表人实施的行为后果均应当由公司承担。有学者指出：倘若不加区分地把所有的风险都转嫁给法人或非法人组织，既有违公平原则，亦可能产生道德风险:诱导法定代表人、负责人将为自己利益的行为掩饰为职务行为。 [5]

（二）知识产权侵权案件对于“职务行为”的认定

▌案例一：路易威登马利蒂（LOUISVUITTONMALLETIER）诉林益仲等侵犯商标专用权纠纷案 [6]

该案中原告路易威登公司主张林益仲、吴蓓雯、上海仲雯贸易有限公司（下称“仲雯公司”）共同侵害了其商标专用权，主张三被告承担连带责任。经庭审法院查明，吴蓓雯为仲雯公司法定代表人、股东，林益仲为仲雯公司的经理，为该公司的实际负责经营人，被告林益仲、被告吴蓓雯系夫妻关系。林益仲、吴蓓雯因销售假冒商标商品行为被工商部门行政处罚，被法院判决构成销售假冒商标商品罪而受到刑事处罚。

该案中，自然人被告林益仲、吴蓓雯曾以其销售假冒商标商品的侵权行为是属于履行公司职务的行为，依法不应当承担责任。法院判决否定该二人的“职务行为”抗辩。理由一方面是该二人有关的“职务行为”的论述与其在公安机关的讯问笔录中的陈述相悖，另一方面是基于该二人的夫妻关系，在实施侵权行为中的表现高度的紧密联系，以及销售获益并未进入公司账户，得出该二自然人应当承担连带责任。

▌案例二：SMC株式会社、乐清市中气气动科技有限公司侵害发明专利权纠纷 [7]

该案中原告SMC株式会社主张被告乐清市中气气动科技有限公司（下称“中气公司”）及其法定代表人、股东倪天才共同侵害其发明专利，应当承担共同侵权的责任。案件中，法院查明，原告取证购买的侵权产品来源于被告公司，购买价款由倪天才的个人账户收取，经比对被指控侵权产品落入原告权利保护范围，认定案涉产品为侵权产品，被告公司应当承担侵权责任。但是法院认为倪天才作为法定代表人代表中气公司在阿里巴巴网站上销售侵权产品的行为以及其作为网站负责人对网站进行信息发布的行为仅是其履行其法定代表人职责的行为，不能证明其个人与中气公司具有共同的侵权故意。虽然倪天才在本案中提供个人银行帐户代收中气公司货款，但由于其系中气公司的法定代表人，该行为亦应认定为职务行为。

相比上述第一个案件，本案的特殊之处在于，法院将自然人被告的收款行为认定为“职务行为”，虽然倪天才为被告公司的股东，但并非唯一股东（60%），与另一股东也不是夫妻或者父子等亲密关系。开设阿里阿巴巴店铺、收取销售款、宣传销售的行为属于正常的经营行为，也没有证据显示该公司以侵权为业，因此仅有收款行为并不能否定“职务行为”。另一个原因可能在于，相比于商标案件，由于商标的知名度和社会传播度，认知辨析的难易程度低于专利，因此对于商标侵权的“明知”的认定标准低于专利侵权的“明知”，毕竟大多数专利只有专业的人员或者限定于一定领域的人才会知悉。

▌案例三：上海圣敏餐饮管理有限公司与扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司、李彩章商业诋毁纠纷[8]

在该案中原告上海圣敏餐饮管理有限公司主张被告扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司（下称龙卷风公司）、李彩章实施了商业诋毁行为要求承担侵权责任。法院查明，龙卷风公司的独资股东李彩章在多个平台以龙卷风公司的名义发布诋毁原告的文字信息。法院认为龙卷风公司、李彩章均是商业诋毁的适格主体。

关于自然人李彩章与龙卷风实施共同侵权的关系，法院认为：在相关平台公证的聊天信息中，李彩章既以其个人的名义，又以公司的名义共同发布了被控侵权言论。龙卷风公司系李彩章个人独资成立的公司，在发布涉案被控侵权言论期间一直系一人有限责任公司。公司作为拟制的人，其发布言论必须由自然人主体来完成。由于这些诋毁言论在损害圣敏公司商誉的同时，意欲提升由李彩章独资的龙卷风公司的竞争优势，应当认定二者具有共同侵权的主观恶意。法院的论述将个人行为的责任归属于公司，理由在于作为独资股东的自然人在诋毁其他竞争主体的时候，其个人并不会直接获得利益，而是由其经营的公司获得更多的竞争优势，从而为其个人带来利益。所以二者属于紧密结合的侵权主体。

从以上普通民商事案件对于“职务行为”的认定来看，侧重点有相同也有差异。但是就普通民商事案件的导向来看，是尽量将责任承担导向公司法人主体，而在知识产权侵权案件中，原告极力做的事情是将责任引入作为股东、法定代表人等自然人，但是法院在判断之时是持谨慎态度的，避免自然人责任泛化，冲击公司制度。

“职务行为”存在价值——保障交易安全

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现代市场经济的发展是建立在各种制度框架之下的，法律制度作为其中一种对于市场经济的稳定发展发挥着重要作用。民事法律体系当中的各种制度，其设计目的就是维护社会秩序，维持社会稳定，只有社会的稳定，各类主体有机会寻找机遇，才有市场经济的发展空间。而法的可预测性，为各个市场主体在交易中心作出经营决策发挥了重要的指引功能，判断机遇、计算得失提供参考。

“职务行为”从正面来看，其目的就是将公司或者单位职员的履职行为归责于公司或者单位。一案而言，公司或者单位的责任承担能力是高于自然人的，因此将责任归于公司或者单位能够保障交易相对方的利益。在另一个维度上，将责任归于公司或者单位，也是对设立公司的自然人和履行公司职务人员的保护。因为公司制度创设的目的就是建立一种拟制制度，创设一道防火墙，将个人责任与公司责任区分，从而鼓励创业，鼓励创新。因此对于交易双方而言，都具有一定的安全保障。

交易的安全在民法中是一项重要的制度功能，对交易安全的保护被认为有利于促进商业活动、实现社会经济的繁荣与发展，甚至各种利益在交易安全面前都被要求作出让步，职务行为的认定也不例外：代表交易安全的行为相对人的利益往往优先于组织及其成员的利益 [9]。此时就会发生一定的矛盾冲突，交易中存在双方甚至多方，到底谁的的交易安全应当优先保障？有学者认为静的安全和交易安全都是重要的社会利益,，都具有很高的保护价值,，即便是在彼此发生冲突的时候,也只能按照“分配正义”来做出最合理的调节。 [10]因此在发生利益冲突的时候，按照分配正义的原理，有三种分配方式即“与因主义”、“过失主义”、“危险主义”。 [11 ]概言之，在交易中如果一方创设了另一方信赖的基础，另一方基于此产生了信赖，但是验证后，该信赖基础不存在，该信赖基础不存在的原因或是一方欺诈、或是故意隐瞒、或是过失、导致一方方在交易中心处于不利地位，发生纠纷时，那么提供信赖基础一方的交易安全就不值得保护。

职务行为对于交易安全而言，是在现有的交易安全保障制度下，通过实践中的总结而创设的一种通俗的表达方式。其目的是在交易中、在交易双方存在信息不对称的时候，给予一方约束、一方交易信心的举措。其至少内涵三种制度，分别是“代表制度”、“表见代理制度”及“法人人格否定制度”，这些对于保证交易安全都具有重要作用。

知识产权侵权案件否定“职务行为”的逻辑

通过以上分析我们可以得知，“职务行为”对于保障交易安全具有积极作用，但是也可能成为某些行为人逃避责任的理由。安全保证固然重要，但是法律应当担负起实现社会矫正正义，将失衡的社会利益重新分配，不让违法者获益的重任。

（一）价值逻辑：任何主体不得因侵权而获益

法谚有云： “任何人不得因其违法行为而获益”。法律是一个制度体系，也是一个价值评价体系，在相关行为进入法律评价体系当中的时候，法律应当给对应的行为作出肯定或者否定的评价，从而发挥法的指引功能，引导正确的价值观。

知识产权是人们依法对自己的特定的智力成果、商誉和其他特定客体等享有的权利。 [12]知识产权侵权行为，本质而言依然是侵权法律行为，知识侵权客体是特定的法律予以保护的权利。既是侵害法定权益，那么依法就应当被法律基于否定性评价。侵权责任理念倡导的是损害填平规则，即侵权行为应当将因侵权获得收益，或者造成的对方的损失，回复到权利未被侵害之前的状态，以此来实现矫正。如果法律不给予否定评价，导致行为人因侵权获益，那么导致的后果就是强制对弱者的掠夺，或者不劳而获。最终或演变成霍布斯所言的一切人对一切人的战争，社会秩序荡然无存。

基于此，在否定“职务行为”之时，首先要看到行为人是否因此而获益（必要不充分条件）。如果行为人为了实施侵权行为而设立公司，以侵权为业，公司只有一个股东，或者股东之间具备密切联系等，那么可以肯定侵权行为人因侵权而获益。利益之所在，责任之所在，此时所谓“职务行为”，所谓公司责任，并不具有正当性。

（二）法律逻辑：刺破法人面纱

如上所言，“职务行为”内含的制度之一就是“法人人格否定”制度。与用人单位建立了合法的用工关系的普通职工（特指非公司股东，非公司高管、非公司法定代表人且与上述人员无密切联系的人），在履职当中实施的行为，自然应当由公司承担，此时“此时职务行为”的抗辩成立。

但是如在实施侵权行为的公司持股、担任高管、法定代表人、以及与上述人员存在配偶、亲属等其他密切联系的人员，此时自然人的“职务行为”抗辩未必奏效。虽然在实践中，知识产权侵权案件的判决中罕有法院在说理部分论证法人人格否定，就直接判断公司股东与公司法人承担共同侵权的责任，但是其内含的逻辑依然是公司法人人格否定理论。

认定法人人格混同一般从财产混同、业务混同、人员混同三个方面去判断。从知识产权侵权相关案例来看，最常见的是股东个人财产、家庭财产与公司财产混同。或者由于公司股东关系高度密切、例如配偶，将公司认定为一人公司。

“无财产即无人格”，在公司财产与股东个人财产、家庭财产混同的时候，此时的公司法人即无独立的财产，公司法人人格相应的就需要被否定。

（三）证据组织模式

在否定“职务行为”的时候，以“法人人格否定”为指引调查或者寻找以下证据：

1.公司款项的收取人。收款账户是公账，还算是股东私人账户，股东是否收取过公司应收账款。

2.公司股权结构。一人持股、还算是多人持股，多人持股的调查各个股东的关系，配偶或者亲属关系。

3.公司业务结构。是否存在以侵权为业，持续侵权、多次侵权的情形。

4.其他能够证明股东操纵公司实施侵权行为的证据。

结语

“职务行为”这一并非从理论中诞生，而是从实践中诞生的概念，注定其在实践中会遭遇理论支撑不足，实践认定混乱的缺陷。但也正是由于其诞生于实践，对于解决实践中的问题不可否认还是发挥了一定的积极作用。知识产权侵权组织形式愈发往复杂的方向的演变，追究那些利用公司制度，逃避侵权责任的人，也许利用这个稍带模糊的“职务行为”的用语，似乎可以适用多种情形，也似乎更利于法官在个案中去判断。

当然这对于从事这个行业的律师也是一个极大的考验，需要创新思维，改进调查取证思路，不断地挖掘线索。这场“猫鼠游戏”注定会持续下去。

注：

[1]《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 42 条“法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”（已废止）

[2]公报案例：（2008）民二终字第124号

[3]载《最高人民法院公报》2008年第10期

[4]（2015）湘高法民一终字第293号

[5]汪晓华：“民事职务行为司法判定的逻辑理路———兼论《中华人民共和国民法总则》第 61 条、第 170 条之体系安排”，《河北法学》，2019年第3期，第112页。

[6]公报案例：（2009）沪一中民五（知）初字第34号

[7]（2017）浙民终199号

[8]（2016）苏民终723号

[9]汪晓华：“民事职务行为司法判定的逻辑理路———兼论《中华人民共和国民法总则》第 61 条、第 170 条之体系安排”，《河北法学》，2019年第3期，第114页。

[10]孙鹏：“民法上信赖保护制度及其法的构成 ——在静的安全与交易安全之间”，《西南民族大学学报》，2005年第7期，第73页。